Il diritto di ripensamento

  • 11/09/2017

La garanzia del consumatore nei “contratti a distanza e fuori dai locali commerciali”: il diritto di ripensamento

Avv. PhD Raffaella Grisafi


La propensione al consumo ha subito il processo di evoluzione dei modelli di acquisto, complice l’evoluzione tecnologica che ha potenziato la dimensione on line rispetto alle tradizionali forme di acquisto. Ne è derivato un adeguamento normativo per mezzo del quale il legislatore ha risposto ad una necessità di delocalizzazione della tutela che, abbandonate le forme classiche di acquisto (si pensi al pane acquistato dal panettiere piuttosto che l’abito nella propria boutique di fiducia) assicuri copertura di garanzie al  consumatore che ricorre a  tecniche di vendita a distanza, ossia alla conclusione di contratti per corrispondenza, attraverso la televisione, telefono o – principalmente - internet.
Il contatto consumatore-venditore in questi casi, non si sviluppa personalmente face- to- face ma l’intera fase del rapporto contrattuale, dal momento della promozione fino alla conclusione del contratto, avviene a distanza.
Quest’assenza di fisicità e compresenza all’atto dell’acquisto naturalmente può favorire l’insorgere di rischi, tanto più che il prodotto acquistato non viene “toccato con mano” dal consumatore, e potrebbe alla consegna, tra l’altro, rivelarsi non corrispondente a quanto desiderato dall’acquirente.
Per questa o ulteriori evenienze che dovessero insorgere, interviene il Codice del Consumo, che  nel prevedere un’apposita disciplina, presidia l’affidamento dell’acquirente debole a distanza.
Il complesso di regole, come sempre nella logica del citato Codice, parte da una missione informativa con la previsione dell’obbligo, per il venditore, di fornire al consumatore, prima della conclusione del contratto, una serie di informazioni chiare e comprensibili, il cui scopo commerciale deve essere inequivocabile. Dovranno così essere indicati una serie di elementi tra cui dati e indirizzo del venditore, caratteristiche essenziali del prodotto o del servizio,  prezzo del bene o del servizio, comprese tasse o imposte, eventuali spese di consegna, modalità di pagamento e di consegna (ancora di esecuzione del contratto, esistenza del diritto di recesso o esclusione dello stesso,  modalità e i tempi di restituzione o di ritiro del prodotto, in caso di esercizio del diritto di recesso,  costo dell’utilizzo della tecnica della comunicazione a distanza, durata della validità dell’offerta o del prezzo,  durata minima del contratto, nel caso quest’ultimo abbia per oggetto la fornitura periodica o continuata di un prodotto o di un servizio). Tutte le suddette informazioni, prima o al momento dell’esecuzione del contratto, devono essere confermate per iscritto (o su un altro supporto durevole) con l’ulteriore comunicazione circa le condizioni di recesso e le modalità di esercizio dello stesso (compreso l’indirizzo della sede del fornitore al quale presentare eventuali reclami,  i servizi di assistenza e le garanzie commerciali esistenti nonché  le condizioni di recesso nel caso in cui la durata del contratto sia indeterminata o superiore ad un anno).
Una volta che il contratto sia stato concluso, il professionista deve eseguire l’ordine (ossia inviare il prodotto) entro 30 giorni (a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l’ordine), decorso il quale inutilmente, dovrà rimborsare al consumatore le somme che questi avrà nel frattempo versato e non potrà, senza il consenso espresso di quest’ultimo, inviare una fornitura diversa da quella pattuita.
Dal momento in cui al consumatore giunga il prodotto (e siano stati comunque soddisfatti gli obblighi informativi altrimenti il termine di inizio decorrenza si posticipa) o nel caso di servizio, dalla conclusione del contratto, al consumatore è riservato un periodo di riflessione o ripensamento di quattordici giorni lavorativi durante i quali si ha il diritto di rinunciare all’acquisto senza bisogno di fornire delle giustificazioni o pagare delle penali esercitando appunto quello che viene tecnicamente definito il diritto di recesso. 
In alcuni casi tuttavia non si dispone del diritto di recesso come nel caso il cui  il contratto riguardi  un servizio la cui fornitura è iniziata, con l’accordo del consumatore, prima della scadenza dei 14 giorni lavorativi (es. si parte per il viaggio acquistato, prima della scadenza dei 14giorni lavorativi, in tal caso ormai l’esecuzione è iniziata); nel caso di  beni o servizi il cui prezzo è legato a fluttuazioni dei tassi del mercato finanziario, fuori dal controllo del fornitore; nel caso di  prodotti confezionati su misura o personalizzati, o prodotti deteriorabili o che è impossibile rispedire indietro (che non possono, cioè, essere rivenduti ad altri consumatori); se si acquistano registrazioni audiovisive e programmi informatici sigillati, che il consumatore abbia aperto (che non possono essere più rivendute ad altri consumatori); nel caso di  giornali, periodici e riviste (che, trascorsi i tempi di riflessione e di restituzione, non sarebbero più « aggiornati » e, quindi, invendibili) ed infine per i servizi di scommesse e lotterie.
Una volta che il consumatore abbia esercitato il diritto di recesso, se ha già ricevuto la consegna del bene, dovrà restituirlo secondo le modalità ed i tempi previsti dal contratto (che non possono essere inferiori a 14 giorni lavorativi dalla data di ricevimento del bene). Nel frattempo, è importante conservare il bene diligentemente senza danneggiarlo, per evitare di dover, poi, risarcire il venditore.
Al contempo qualora il consumatore abbia già pagato il prezzo del bene o del servizio, il venditore ha l’obbligo di rimborsargli tutto, senza spese aggiuntive, tempestivamente e in ogni caso, entro i trenta giorni seguenti la notifica della rinuncia. E’ importante ricordare che le uniche spese a carico del consumatore sono quelle necessarie per la restituzione del bene, qualora sia espressamente previsto dal contratto, ad eccezione dell’eventualità che il prodotto o servizio non corrisponda alla descrizione dell’offerta. 
La medesima tutela è offerta nel caso l’acquisto avvenga “fuori dai locali commerciali” qui, la peculiarità è data dall’atipicità del set su cui si svolge l’attività che appunto esula dal classico “negozio” o sede dell’impresa o di una sua succursale ma si decontestualizza ricorrendo a luoghi in cui tuttavia permane una compresenza con il professionista venditore. Una tale logistica contrattuale espone, al pari dell’acquisto a distanza, il consumatore a maggior rischio poiché la vulnerabilità che ne deriva ne riduce le capacità di avvedutezza. Si comprende dunque perché il legislatore abbia anche in tal caso assicurato un ripensamento che, tuttavia, stando ad una sentenza della Cassazione del 2014 (SEZ. VI sentenza 28 ottobre 2014, n.22863), si atteggerebbe diversamente nel caso in cui l’acquisto sia avvenuto ad esempio nell'ambito degli stands allestiti dagli operatori all'interno di una fiera o di un salone di esposizione. In questi casi l'attività imprenditoriale non potrebbe propriamente ritenersi esterna alla sede dell'impresa, trattandosi di attività solo temporaneamente dislocata in luogo diverso dalla sede legale e dall'ordinaria sede commerciale,  a cui il consumatore, accedendo di sua iniziativa, giunga con adeguata consapevolezza. Ed infatti in tal caso deve ritenersi che il consumatore si trovi in una situazione tale da venire sorpreso e colto impreparato dalle offerte commerciali in cui si imbatte, “dato che normalmente vi si reca proprio per conoscere e valutare tali offerte”. La stessa Cassazione in particolare precisa come il testo letterale delle norme di cui al d. lgs. 15 gennaio 1992 n. 50, che ha dato attuazione alla Direttiva n. 85/577/CEE in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali, debba essere interpretato in coerenza con le finalità perseguite dalla Direttiva, così che l'art. 1, 1 comma, lett. c) del citato decreto, là dove includa fra le fattispecie meritevoli di tutela i contratti o le note d'ordine che il consumatore sottoscriva in area, pubblica o aperta, al pubblica - fattispecie che fra l'altro non è inclusa fra quelle elencate dalla Direttiva - deve essere interpretata nel senso che non qualunque luogo pubblico od aperto al pubblico giustifica la peculiare tutela di cui alla normativa, bensì solo quei luoghi pubblici o aperti al pubblico che non siano di per sé destinati alle negoziazioni, ed ai quali il consumatore acceda per finalità estranee a quella di comprare, di vendere o di contrattare, si che l'eventuale iniziativa del professionista lo colga di sorpresa e impreparato alla difesa dei suoi interessi, (cfr. terzo e quarto Considerando della Direttiva). Sostiene dunque la sentenza de qua che non si può affermare “che le negoziazioni che si svolgano nell'ambito degli stands allestiti dagli operatori all'interno di una fiera o di un salone di esposizione, siano in linea di principio assoggettabili alle disposizioni dell’art. 1, 1 comma, d. lgs n. 50/1992 cit., pur se si tratti di luoghi ai quali il pubblico possa liberamente accedere”. Aldilà del caso specifico degli stands, sebbene le norme appaiano quanto mai chiare, la loro applicazione pratica subisce frequenti distorsioni, tanto nella fase precontrattuale che all’atto di dover mettere a disposizione (rectus consegnare) del cliente il testo contrattuale. Non è un caso che la fattispecie in oggetto sia ripetutamente attenzionata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che ha irrogato numerose sanzioni di cui, da ultimo, quelle dirette alle principali compagnie telefoniche (per un totale di nove milioni di euro) per aver adottato condotte illecite proprio in violazione degli obblighi di informazione nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali (art. 49 del Codice del Consumo), oltre alla inosservanza dei requisiti formali per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali e a distanza (artt. 50-51, Codice del Consumo) e violazione del diritto di recesso (artt.. 52- 57, Codice del Consumo). I casi riguardano principalmente la prassi seguita dagli operatori del settore di dare inizio all'esecuzione del contratto, procedendo all'avvio del processo di attivazione della linea e/o di migrazione da altro operatore, durante la pendenza del termine di 14 giorni previsto per esercitare il diritto di recesso (c.d. periodo di ripensamento) senza acquisire un'espressa richiesta in tal senso da parte del consumatore laddove il  Codice del Consumo prevede che l'esecuzione del contratto durante il periodo di recesso sia sottratta alla sfera decisionale delle aziende, disciplinandola come una opzione rimessa alla decisione del solo consumatore che, qualora interessato, dovrà farne espressa richiesta, senza che la conclusione del contratto possa in alcun modo essere condizionata dall'assenza di tale volontà.