Aumento delle materie obbligatorie, Mediazione nei confronti della PA, Potenziamento della mediazione delegata dal Giudice, Modifiche della Negoziazione assistita, Patrocinio a spese dello Stato, Mediazione telematica, Modifiche del procedimento stesso di mediazione.
Ormai mancano solo pochi giorni all’entrata in vigore (30.06.2023) delle modifiche ai procedimenti ADR (l’ADR è una procedura di risoluzione alternativa – in inglese, Alternative Dispute Resolution – ed extragiudiziale alle controversie) ed in particolare alla mediazione, da parte della c. d. Riforma Cartabia.
Non si può esaurire un tema così ampio nello spazio di un articolo, accenniamo solo alle modifiche principali: in primo luogo sono state estese le mediazioni obbligatorie per legge, poi è stata data maggior importanza ala mediazione delegata dal Giudice, si è resa più facile la mediazione nei confronti della PA (pubblica amministrazione), sono state apportate alcune modifiche alla negoziazione assistita, inoltre è ora possibile per la parte non abbiente ricorrere al Patrocinio a spese dello Stato (con modalità peraltro piuttosto farraginose) ed, infine, ultima, ma non ultima, è stata introdotta la mediazione Telematica (e implicitamente quella mista… che però è normalmente regolata come se fosse telematica).
Ricordiamo altresì che il codice del Consumo (D. Lgs. 206 del 205) è stato modificato in materia di mediazione e di negoziazione paritetiche con la L. 150/2015 che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori. In tal senso ha introdotto il Titolo II-bis «Risoluzione extragiudiziale delle controversie». Il titolo comprende gli articoli da 141-bis a 141-decies che normano: a) Organismi ADR (obblighi, facoltà, requisiti); b) Negoziazioni paritetiche (requisiti); c) Principi (trasparenza, efficacia, equità, libertà); d)Termini di prescrizione e decadenza e) Informazioni e assistenza; g) Autorità competenti e punto di contatto. La modifica è entrata in vigore nel mese di settembre del 2015.
Ma torniamo alle novità della riforma Cartabia. Vediamo innanzi tutto quali sono le materie in cui la mediazione è obbligatoria: quelle per le quali è necessaria la mediazione come condizione di procedibilità (in altre parole: condizione per poter andare in processo).
La disciplina previgente prevedeva la necessità della mediazione per le seguenti materie: locazione; comodato; affitto di azienda; diritti reali; divisioni; di successioni ereditarie; patti di famiglia; risarcimento dei danni da responsabilità medica e sanitaria; responsabilità da diffamazione a mezzo stampa; di contratti assicurativi, bancari e finanziari.
ESTENSIONE DELLE MATERIE OBBLIGATORIE
La riforma Cartabia a queste materie ha aggiunto le seguenti: 1) associazione in partecipazione; 2) consorzio; 3) franchising; 4) contratto d’opera, 5) contratti di rete; 6) contratti di somministrazione; 7) società di persone e subfornitura.
Si pensi solo al contratto di somministrazione, comprende la fornitura di energia elettrica, gas e acqua. Sul punto esiste già la possibilità di addivenire ad una mediazione in base ad un complesso di norma sedimentate nel tempo. Si tratta del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dalle norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità e l’istituzione dell’Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (art. 2 comma 24 l. 481/1995) – Norme di attuazione di direttive europee relative al mercato dell’energia prevedono l’attuazione da parte dell’Autorità delle norme sulle procedure di conciliazione (d. lgs. n.93/2011) – Servizio di conciliazione istituito dall’Autorità (Deliberazione n.260/2012) – Estensione al servizio idrico (Delibera ARERA n.55/2018) – Disciplina delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie (Deliberazione n.209/2016 Testo Integrato Conciliazione e Delibera ARERA n.355/2018)
In realtà questo ampliamento delle materie per cui è obbligatoria la mediazione ha portato in alcuni casi ad una sovrapposizione, in pratica alla possibilità di scegliere tra diversi di tipi di ADR diversi, in alternativa.
Vediamo: abbiamo appena esaminato quanto previsto per le Controversie relative ai contratti di somministrazione, Per le Controversie relative ai servizi di comunicazione esiste il CoReCom, per le Controversie bancarie e finanziarie esistono l’ABF e ACF (l’ABF, Arbitro bancario e finanziario è un ente di II grado, presuppone un reclamo infruttuoso; è un sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie previsto dall’art.128-bis del TUB – Deliberazione CICR n.275/2008. creazione dell’Arbitro Bancario Finanziario: è competente per le controversie tra cliente e banche / intermediari finanziari per i rapporti contrattuali per servizi bancari / finanziari NON di investimento. L’ACF, Arbitro delle Controversie finanziarie è simile al precedente ed è stato istituito con modifica del TUF (art.32-ter del d. lgs. n.58/1998) a seguito dell’abrogazione delle norme istitutive della Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob. Di seguito sono stati decisi l’ Istituzione e regolamento dell’ACF (Delibera n.19602/2016 modificato con Delibera n.21867/2021). Si occupa delle controversie tra investitore retail e intermediario per violazione obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza e ha un limite massimo di competenza di euro 500.000. Come detto ha caratteristiche analoghe all’ABF. Per le Controversie assicurative esiste già da anni la Procedura IVASS istituita in due fasi: con la modifica al Codice delle assicurazioni (d. lgs. 7 settembre 2005, n. 209) con l’aggiunta dell’ art. 187.1 (d. lgs. 187/2020) e con il Regolamento IVASS (provvedimento n.61/2017) che modifica il Regolamento ISVAP (n. 24/2008). Anche le Controversie in materia sanitaria offrono un’alternativa: Procedimento di mediazione (D. lgs. 28/2010) e Procedimento ex art.696bis cpc (L. 24/2017)
MEDIAZIONE NEI CONFRONTI DELLA PA
Si tratta di un’innovazione che tocca solo due articoli, ma che potrà avere un grande impatto e che – forse – permetterà di evitare gli impasse dettati nella Pubblica amministrazione dal timore della responsabilità contabile. Ora, infatti, il funzionario risponde solo in caso di dolo o colpa grave: il nuovo articolo 1 comma 1 bis della legge 20 del 1994 sancisce: “omissis la responsabilità contabile è limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti” ”
Siamo di fronte ad un notevole passo avanti.
POTENZIAMENTO DELLA MEDIAZIONE DELEGATA
La riforma Cartabia innovando il D. Lgs. 28 del 2010 ha notevolmente ampliato i poteri del Giudice. Infatti, il nuovo art 5 quater di detto Decreto prevede che il Giudice, anche durante un processo di appello e fino alla definizione delle conclusioni, può valutare la natura del caso, lo stato dell’istruttoria, il comportamento delle parti e altre circostanze pertinenti, e decidere, mediante un’ordinanza motivata, di richiedere un tentativo di mediazione. Nella stessa ordinanza, il giudice stabilisce la data dell’udienza successiva dopo il termine previsto dall’articolo 6 (tre mesi prorogabili di altri tre con accordo scritto). La mediazione disposta dal giudice diventa un requisito di procedibilità della domanda giudiziale e si applicano i commi 4, 5 e 6 dell’articolo 5. Quindi, rimane salva la possibilità di ottenere provvedimenti urgenti e – o cautelari. Durante l’udienza menzionata nel primo comma, se la mediazione non è stata effettuata, il giudice dichiara l’improcedibilità della domanda giudiziale.
MODIFICHE DELLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA
La riforma ha innovato anche nella Negoziazione Assistita, ampliandola. Ha esteso la procedura anche alle coppie non sposate e alle controversie di lavoro. Ha altresì dato dei chiarimenti su alcune questioni controverse: in particolare in punto patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori e sull’assegno in un’unica soluzione in sede di divorzio
Sia per la negoziazione assistita che per la mediazione la Riforma ha previsto la possibilità dello svolgimento in maniera telematica e ha esteso a questo forme di ADR il Patrocinio a spese dello Stato.
PATROCINIO A SPESE DELLO STATO
La Riforma ha innovato anche su questo punto. Sempre attraverso la modifica del D. LGS 28 del 2010 (Artt. 15 bis-15 undecies introdotti nel d. lgs 28/2010 e Artt. 11 bis-11 undecies introdotti nel DL 132/2014 convertito L.162/2014 dal d. lgs. 149/2022) la Riforma rende possibile il gratuito patrocinio, per la parte non abbiente che necessiti dell’assistenza dell’avvocato. La domanda è proposta dall’interessato o dall’avvocato, personalmente, con raccomandata o a mezzo pec o con servizio elettronico, al Consiglio dell’Ordine degli avvocati (COA) dove ha sede l’organismo di mediazione competente. Peraltro la concessione del Patrocinio è subordinata ad una doppia condizione: il reddito e il raggiungimento dell’accordo tra le parti!
Nessuna indennità è dovuta all’organismo dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda (art. 17 co.6).
MEDIAZIONE TELEMATICA
Con la Riforma la digitalizzazione diventa la regola. Il nuovo art 8 bis del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 indica che quando la mediazione avviene tramite mezzi telematici, ogni atto del procedimento è creato e firmato secondo le disposizioni del codice dell’amministrazione digitale (decreto legislativo n. 82 del 2005) e può essere inviato tramite posta elettronica certificata o altri servizi di recapito certificato qualificato. Gli incontri possono essere effettuati con collegamenti audiovisivi da remoto, che garantiscano la contemporanea, reale e reciproca udibilità e visibilità dei partecipanti. Ogni parte può richiedere al responsabile dell’organismo di mediazione di partecipare da remoto o di persona (se vi è una partecipazione c. d. mista prevale la normativa sulla mediazione telematica). Alla fine della mediazione, il mediatore crea un unico documento digitale contenente il verbale e l’eventuale accordo, e lo invia alle parti per la firma tramite firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata.
Il documento informatico, firmato come indicato nel terzo comma, viene inviato al mediatore che lo firma digitalmente e lo trasmette alle parti, agli avvocati se presenti, e alla segreteria dell’organismo. La conservazione e la presentazione dei documenti del procedimento di mediazione svolto tramite mezzi telematici sono effettuate dall’organismo di mediazione in conformità all’articolo 43 del decreto legislativo n. 82 del 2005.
Il primo e più grande problema sul punto è che circa 26 milioni di italiani non hanno la firma digitale e dovranno pertanto firmare con la firma elettronica qualificata. Non sarà semplice.
MODIFICHE DELLA MEDIAZIONE STESSA
Con la Riforma cambiano anche alcuni aspetti importanti della mediazione stessa. Prima di esaminarli due chiarimenti: A) per chiedere un Decreto Ingiuntivo non è necessario passare attraverso la mediazione, ma lo diventa in caso di opposizione. In questo caso l’onere di iniziare la mediazione spetta a chi ha chiesto il Decreto Ingiuntivo (art. 5 bis D. LGS 28/2010). B) in materia condominiale la procedura è stata semplificata. In base al nuovo articolo 5 ter del D. Lgs. 28/2010 l’amministratore del condominio e’ legittimato ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi. Il verbale contenente l’accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore sono sottoposti all’approvazione dell’assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell’accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall’articolo 1136 del codice civile.”
Le modifiche più importanti sono contenute nel nuovo testo degli articoli 6, 8 e 12 del D. LGS 28/2010.
Iniziamo dalla durata del procedimento di mediaizone: in base all’art. 6 del d. lgs. 28/2010 come modificato dal d. lgs 149/2022 il procedimento ha una durata non superiore a tre mesi prorogabili per altri tre mesi con accordo scritto delle parti da stipulare prima della scadenza. Il termine decorre dalla data del deposito della domanda o dalla scadenza del termine dato dal giudice per depositarla. Importante il fatto che detto termine non soggetto alla sospensione feriale.
Il primo incontro, è molto cambiato: ex art. 8 comma 6 del d. lgs. 28/2010 introdotto dal d. lgs 149/2022, al primo incontro il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione. Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse. Del primo incontro è redatto, a cura del mediatore, verbale sottoscritto da tutti i partecipanti.
E’ obbligatoria la presenza personale delle parti. In base all’at. 8 comma 4 del d. lgs. 28/2010 come modificato dal d. lgs 149/2022, le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia
La Riforma prevede anche le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento di mediazione. In base al disposto dell’art. 12 bis, è stabilito che: il Giudice può desumere argomenti di prova ex art. 116 cpc, dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro di mediazione. Inoltre in base al II comma del medesimo articolo, “Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio”.
Il Giudice, se richiesto, può condannare il soccombente che non ha partecipato al pagamento di una somma da determinare equitativamente in misura non superiore al massimo delle spese di giudizio maturate dopo la conclusione della mediazione (comma III) e nel caso poi in cui il soggetto assente in mediazione senza giustificato motivo sia una pubblica amministrazione, la novella prevede che il Giudice trasmetta al Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti la copia del provvedimento di condanna al doppio del contributo unificato (IV). Restano sostanzialmente analoghe le conseguenze (art. 13) in ordine alla condanna alle spese per la parte anche vittoriosa nel giudizio che abbia rifiutato la proposta del mediatore.
Passiamo all’assistenza legale. L’art. 8 comma 5 del d. lgs. 28/2010 introdotto dal d. lgs. 149/2022 sancisce che, nei casi di mediazione obbligatoria (cioè nei casi previsti dall’art.5 comma 1), e quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti sono assistite dai rispettivi avvocati. Inoltre ex art. 12 comma 1 del d. lgs. 28/2010 come modificato dal d. lgs. 149/2022 ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite dagli avvocati, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, anche con le modalità di cui all’articolo 8-bis, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.
In base alla normativa Ue così come interpretata dalla Corte Giustizia UE l’assistenza legale non è obbligatoria per il consumatore.
Ancora, ex art. 8 commi 1-3 del d. lgs. 28/2010 come modificato dal d. lgs 149/2022 La domanda di mediazione presentata all’organismo determina l’interruzione della prescrizione quando la comunicazione viene a conoscenza delle parti.
Infine la conclusione della mediazione: è regolata dall’art. 11 del D. Lgs 28/2010 così come novellato: “ 1. Se e’ raggiunto un accordo di conciliazione, il mediatore forma processo verbale al quale e’ allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non e’ raggiunto, il mediatore ne da’ atto nel verbale e può formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13 (le possibili sanzioni ). 2. La proposta di conciliazione e’ formulata e comunicata alle parti per iscritto. Omissis 3. L‘accordo di conciliazione contiene l’indicazione del relativo valore”
La Riforma mantiene e incrementa i benefici tributari e fiscali (imposta di bollo e crediti fiscali).
Trieste 5 giugno 2023
Avv. Augusto Truzzi